Cassandra & Marino Law

Quando si verifica una crisi aziendale le conseguenze per l’impresa e per l’imprenditore possono essere diverse, perchè fondamentalmente legate alle strategie che quest’ultimo intende perseguire nello svolgimento della sua attività e alle concrete possibilità di ripresa della stessa.

 Anche la sorte dei rapporti giuridici pendenti è diversa, a seconda che si controverta in ambito di concordato preventivo (ex art. 161 L.F.), di concordato in continuità aziendale (186-bis L.F.), o, infine, di fallimento (art. 15 LF).

Dalle recenti normative sono state introdotte importanti novità in relazione al trattamento dei rapporti contrattuali pendenti al momento della dichiarazione di fallimento, introducendo modifiche all’art. 72 L.F., e stabilendo, invece, una disciplina ad hoc, che prima dell’intervento normativo era assente, in ambito di concordato preventivo.

Profili generali in ambito di concordato. 

 In ambito di concordato,  la norma di riferimento è appunto l’art. 169-bis L.F..   Il legislatore ha previsto una struttura diversa (anche perchè diverse sono le finalità perseguite con il concordato) da quella disciplinata per i rapporti contrattuali pendenti alla data di apertura della procedura fallimentare, stabilendo un indennizzo in favore del contraente qualora si verifichi la sospensione o lo scioglimento del rapporto: indennizzo, tuttavia, parificato ai crediti anteriori alla procedura.

 Oltre a quanto previsto dalla citata disposizione, l’art. 186-bis, rubricato appunto “concordato con continuità aziendale”, detta alcune disposizioni specifiche relative alla sorte dei contratti nel concordato con continuità aziendale. Tra queste tre sono quelle, a parere della scrivente, le più importanti:

1. come previsto dall’art. 72, comma sesto, pur restando ferma l’applicazione dell’art. 169-bis, sono inefficaci le clausole contrattuali che prevedono l’automatico scioglimento di un contratto in caso di apertura di una procedura di concordato preventivo;
2. l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore ai sensi dell’art. 67 terzo comma lett. d) ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento,
3. l’espressa previsione che, qualora sussistano determinate condizioni, l’ammissione al concordato non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici.

In sintesi, vige la regola generale che i rapporti pendenti sono destinati a proseguire, in conformità all’orientamento maggioritario di inapplicabilità dell’art. 72 L.F. al concordato preventivo..

 La formulazione dell’art. 169-bis risulta, inoltre, più ampia rispetto alla previsione dell’art. 72 cit., in quanto fa riferimento a tutte le fattispecie di contratti in corso, senza il riferimento restrittivo ivi contenuto ai contratti non ancora eseguiti o non completamente eseguiti da entrambe le parti, con la conseguenza che nel concordato sono suscettibili di sospensione e scioglimento anche i contratti di durata in tutte le possibili forme.

Profili generali in ambito di procedura fallimentare. Nel fallimento la sospensione del contratto si produce automaticamente come effetto diretto della sentenza de quo.

 L’art. 72 L.F. nel dettare la disciplina generale degli effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti prevede che se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l’esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni previste dalla sezione IV, rimane sospesa fino a quando il Curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto.

 A tal fine si precisa che il contratto in corso di esecuzione è quel contratto che si è già perfezionato al momento della dichiarazione di fallimento, ma le cui prestazioni non sono state ancora interamente eseguite: in realtà, un contratto è eseguito solo se le prestazioni reciproche sono state adempiute interamente ed è stato raggiunto l’obiettivo fissato.

 Si usa distinguere i contratti come contratti di durata, quando le prestazioni hanno carattere continuativo e duraturo, ad esecuzione istantanea, quando si esauriscono in un unico  momento.

  In tale ultima ipotesi, poi, i contratti possono presentare le seguenti caratteristiche: a) non eseguito, se al momento della dichiarazione di fallimento non risultano eseguite le prestazioni dovute o non è stato raggiunto lo scopo del contratto, b) eseguito se, invece, risultano non eseguite solo le prestazioni accessorie.

 Come sopra accennato l’art. 72 l.f. detta una regola generale applicabile a qualsiasi contratto che non sia appositamente regolato dalle successive disposizioni.

 Ne consegue, perciò, che qualsiasi rapporto pendente alla data di fallimento, entra automaticamente in sospensione fintanto che il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, non decida le sorti dello stesso, ovvero se subentrare nel contratto o sciogliersi dal vincolo.

Qualora però il Curatore non comunichi la sua volontà, viene riconosciuta alla controparte la facoltà di mettere in mora il curatore, chiedendo al giudice delegato di assegnargli un termine non superiore  ai sessanta giorni per prendere la suddetta decisione. Se trascorso tale termine, il curatore non ha espresso alcun consenso il contratto si considera sciolto.

 In caso di scioglimento, la controparte può insinuarsi al passivo del fallimento portando il proprio credito derivante dal mancato adempimento, senza però che gli sia riconosciuto il risarcimento del danno provocato dalla anticipata risoluzione del contratto.

 Di contro, in caso di subentro, la Curatela fallimentare si assume tutti gli obblighi derivanti dal contratto e la controparte avrà diritto al soddisfacimento del proprio credito secondo la regola dei crediti prededucibili.

 Inoltre, in caso di subentro in contratti ad esecuzione continuata e periodica l’art. 74 l.f. prevede che il Curatore paghi integralmente il prezzo anche delle consegne già avvenute o dei servizi già erogati.

 Casistica. Alcune peculiarità dei contratti di durata.

 Alla regola generale, fissata dall’art. 72 l.f., fa eccezione l’art. 104, comma 7, 1 comma legge fallimentare per l’ipotesi in cui il tribunale abbia autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa, che appunto stabilisce il principio inverso e cioè che “durante l’esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il Curatore non intenda sospenderne l’esecuzione o scioglierli”

 Nell’ambito di tale disciplina derogatoria (anche dell’art. 74 l.f.) l’art. 104, comma 8, prevede che “i crediti sorti nel corso dell’esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione ai sensi dell’art. 111, primo comma n.1”.

 Da tale impianto normativo ne deriva che la prededuzione è prevista soltanto per i crediti sorti nel corso dell’esercizio provvisorio, mentre, una volta che questo sia cessato torna applicabile la regola generale di cui all’art. 74 l.f., e cioè solo se il curatore, al termine dell’esercizio provvisorio, opta per il subentro nel contratto è tenuto a corrispondere anche il prezzo delle forniture già eseguite prima della dichiarazione di fallimento.

 Altra peculiarità nella disciplina dei contratti di durata pendenti al momento della dichiarazione di fallimento è rappresentata dal contratto di locazione di beni immobili disciplinata dall’art. 80 lf., ove vengono previste ipotesi diverse nel caso in cui a fallire sia il conduttore o il locatore.

 Invero, il fallimento del locatore non scioglie il contratto di locazione di immobili e  il curatore subentra nel contratto, così da poter continuare a riscuotere i canoni pattuiti in precedenza.

 Qualora la durata del contratto sia, però, complessivamente superiore a quattro anni, al fine di evitare che un’eccessiva durata del contratto pregiudichi il valore del bene acquisito ed incida, altresì, negativamente sulla stessa durata del fallimento, il legislatore ha previsto che il Curatore, in tal caso, entro un anno dalla dichiarazione di fallimento, possa recedere dal contratto corrispondendo al conduttore un equo indennizzo per l’anticipato recesso: indennizzo che nel dissenso delle parti è determinato dal G.D. Il recesso, al fine di contemperare anche i diritti del conduttore che lo subisce, avrà effetto decorsi quattro anni dalla dichiarazione di fallimento.

 E’ ovvio che tale fattispecie sarà applicabile solo se il Curatore non ravvisi che nella fattispecie in esame non si configuri un contratto revocabile, a mente degli artt. 66 e 67 l.f.

 Nel caso, invece, di fallimento del conduttore, il Curatore può in qualunque tempo recedere dal contratto, corrispondendo al locatore un euo indennizzo per l’anticipato recesso, che nel dissenso delle parti è sempre determinato dal G..D., sentiti gli interessati.

 Il credito per l’indennizzo è soddisfatto in prededuzione ai sensi dell’art. 111 n. 1 con il privilegio dell’art. 2764 c.c.

 Ed invero, per il regime dei canoni di locazione bisognerà a questo punto invocare i criteri previsti dall’art. 74 L.F., con la conseguenza che se il fallimento-conduttore subentri deve integralmente pagare il prezzo dei precedenti canoni di locazione, qualora invece a tanto non proceda esercitando le facoltà previste dalla citata disposizione,dovrà operarsi una distinzione tra i canoni precedenti alla dichiarazione di fallimento che saranno crediti soggetti alle disposizioni di cui agli artt. 93 e ss., e perciò inseriti nel passivo fallimentare, e i crediti per occupazione sine titulo, per il periodo successivo, che pur accertati con le modalità dell’art. 93 e ss. saranno prededucibili.

In generale, nella crisi delle imprese un ruolo significativo giocano i contratti in essere, al tal fine basti considerare i rapporti di conto corrente, contenenti pattuizioni particolarmente onerose in punto di interessi, alle locazioni  degli immobili aziendali, alle forniture di energia elettrica etc.

Detto ciò, in caso di fallimento, ma si auspica prima, attraverso l’uso degli attuali strumenti di ristrutturazione introdotti dalle recenti riforme, è possibile correggere gli effetti antieconomici che talune pattuizioni successivamente alla sottoscrizione del contratto provocano nella corrente gestione aziendale, tanto da contribuire alla crisi dell’impresa stessa. E’ di tutta evidenza perciò che una verifica strutturale dell’impresa e il ricorso agli strumenti previsti nel paragrafo 1 del presente contributo, inseriti un adeguato piano industriale potrebbe consetire un rilancio dell’attività imprenditoriale scongiurando gli effetti nefasti di una dichiarazione di fallimento.